缔约过失责任的研究
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2017年9月6日
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成都资深律师 http://www.zslscd.com/
内容摘要：缔约过失责任是合同法规定的一种新的责任形式，被称为合同法的成就之一。对缔约过失责任的性质究竟是属于侵权责任，抑或是一种扩大了的违约责任，还是独立于侵权责任与违约责任之外的第三种责任？缔约过失责任的基础---先合同义务的具体内容？缔约过失责任的构成要件？具体类型？对于这些问题，学者们并没有形成比较一致的意见。对此笔者提出如下自己的浅见。
主题词：合同 缔约过失责任 信赖利益 赔偿
一 绪言
首先提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家耶林，其针对德国当时的司法实践过于强调当事人主观意思的合意，而当合同因当事人一方的过失导致不能成立、合同无效或者被撤销时，另一方当事人因信赖合同成立或有效而遭受的损失无从救济的事实，于1861年在《耶林法学年报》第4卷上发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中提出这一理论的。①这一理论从其诞生之日起就备受瞩目，对许多国家的法律学说、立法与司法都产生了深远的影响。
我国是九十年代后才开始讨论缔约过失责任的。许多学者认为《民法通则》第61条第一款“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，已涉及到了缔约过失责任的内容。根据王利明教授的观点，缔约过失责任的请求权基础在于法律的直接规定。信赖利益既不能为侵权法所保障的利益所包括，也不能完全受到合同法的保障。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的信赖利益赔偿请求权来予以保护，此种请求权应为法律特别规定的请求权，即缔约过失责任是一种独立的民事责任。
如今，随着《合同法》的生效，缔约过失责任制度已经在一定程度上得到完善，因而，对这一制度进行全面的分析与研究，以期在司法实践中能够正确地理解与适用这一制度，有着重大的理论与实践意义。对于缔约过失责任的定义有多种意见，笔者认为缔约过失责任的定义应为：在缔约过程中或者合同生效前，一方当事人因过错而违反法定的先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失，依法应当承担的民事责任。
二 缔约过失责任的理论基础
一、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质问题，有三种学说，一是法律行为说，认为缔约过失责任是违约责任的扩大化；二是侵权行为说，《合同法》关于缔约过失责任的规定也给人以侵权责任的感觉；三是法律规定说或诚实信用说，认为是一种新的、独立的民事责任。笔者同意第三种学说，认为缔约过失责任是一种独立的民事责任，有别于违约责任和侵权责任。
缔约过失责任所保护的是缔约人的信赖利益，违约责任保护的是当事人的履行利益，侵权责任保护的是当事人的固有利益。区分三种责任，要区分信赖利益、履行利益和固有利益三种利益。所谓履行利益,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，当事人通过履行合同所取得的利益，又称为积极行为上利益；所谓固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利，其他人对这些权利的义务是消极的不作为；所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为会有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或不生效而产生的损失。信赖利益有别于履行利益和固有利益，如果受侵害的是履行利益，那么承担违约责任，如果受侵害的是固有利益，承担的是侵权责任。缔约过失责任的设立就是为了弥补违约责任与侵权责任之间的空白，即缔约过失责任有自己独立的调整范围。学者殷武将三种责任从所保护的利益、责任性质、违反的义务、责任产生的时间、承担责任的主体、归责原则、构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免（减轻）责事由等十一个方面予以区别。②
二、缔约过失责任的基础是建立在诚实信用原则之上的先合同义务
先合同义务这一概念是随着诚实信用原则的发展而产生并发展起来的。诚实信用的观念在罗马法时期，就已贯穿了整个私法。但是到了十九世纪，所有权神圣、合同自由与过错责任成为私法的三大原则，源于道德的善的诚实信用在私法中的地位遭到了根本的打击。③近代的英美法对待诚信原则的态度更为消极，诚信原则的地位远远不如对价。进入二十世纪后，社会经济生活制度的改变，使以个人本位的法律思想转变为社会本位的法律思想，诚信原则的地位得到恢复。时至今日，诚实信用原则已成为合同领域的“帝王条款”。
从 事交易的当事人在订立有效的合同之前，往往有复杂的磋商过程。在这一磋商过程中，如果仅要求当事人负一般的注意义务，是不足以保护磋商人利益的。诚信原则要求人们不仅在缔结有效合同之后须按诚实坦白与公平守信的精神履行合同义务，同时也要求人们在缔结合同的过程中本着讲究信用、恪守诺言、诚实不欺的精神，互相负有协助、保护、如实告知、说明、照顾、保密等义务，这些义务就是先合同义务。
三、先合同义务的具体内容
根据诚信原则所产生的先合同义务的内容较多，有协助、保护、如实告知、说明、照顾、保密等等，本文仅讨论协助、如实告知、保密三项先合同义务。
（一）协助义务，即在缔约阶段，当事人互负的协助对方完成缔约并使契约生效的义务
在磋商阶段，当事人可能要就合同条款不断地进行讨价还价，双方当事人都要为实现自己利益的最大化作许多努力。尽管一方权益的增长可能就意味着对方要承担更多的义务，但是双方仍然有着共同的目的，即订立合同并使之有效。因此，当事人必须本着善意、诚实的原则向对方提供必要的协助。概括起来，协助义务主要包括：（1）不就已达成的事项提出异议；（2）不对共同做出的让步反悔；（3）不进行与特别要求相反的行为；（4）不破坏意向书中已达成的特别最后协议；（5）不因不断修改条件而无限期拖延谈判；（6）没有正当理由不终止谈判等等。④
在实践中最为常见的这类协助义务为：合同的成立或生效需要一方或双方共同办理某项法律规定的必要手续时，另一方有协助对方或双方互相协助完成该手续的义务。任何一方违反这项协助义务，都有可能因此承担缔约过失责任。
（二）如实的告知义务，即一方当事人应对方当事人之要求，或者根据法律、惯例以及诚信原则，不必待对方当事人请求就应说明与订立合同有关的重大事宜的义务。
有学者将之归纳为五种情形：（1）对合同风险的说明义务；（2）对支出费用具有重要影响之事项的说明义务；（3）对可能阻碍合同履行之重大事项的说明义务；（4）对合同标的物之特性及其他对相对人决定缔约属重要性质的说明义务；（5）对可能影响合同效力之重要事项的说明义务。⑤这是如实告知义务中的积极义务部分，其实，如实告知义务中还蕴含着当事人应该负担的消极不作为义务。也就是说，当事人在缔约过程中，负有不作虚假陈述、不隐瞒真实情况的义务，如果当事人违反该项不作为义务，因自己的过错致使合同不成立或不生效，给对方当事人造成损失的，可能要负担缔约过失责任。《合同法》第42条第2项规定的就是当事人的如实告知义务，但该项的缺陷在于：第一，没有规定应对方之要求，当事人应负的如实告知义务；第二，强调“故意”不履行这项义务时才有可能承担缔约过失责任，没有规定“过失”，适用范围过窄。⑥
（三）保密义务，即进行缔约磋商过程中，一方当事人知悉对方的商业秘密后，负有不得泄露或者不正当使用的义务
当事人双方在磋商进行到一定的阶段时，为了能够达成最终的协议，一方当事人可能会向对方披露一些自己的商业秘密，而知悉这些商业秘密的一方就应当遵循诚实信用的原则，保守这些商业秘密，不得向第三人泄露，也不能不正当地使用该商业秘密。
目前，各国的立法与实践几乎都对该项缔约过程中的保密义务作了确认。《合同法》第43条使用的是“商业秘密”，至于商业秘密的概念，有学者主张应以《反不正当竞争法》第10条：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息” 为准。但笔者认为，先合同义务中的商业秘密的范围应作扩大化的理解，除上面所说的内容外还应包括当事人一方对所知悉的有关对方的个人身份、经济状况等秘密。一方因过错泄秘而给对方造成损失的都可能承担缔约过失责任。
三 缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件有四要件说和五要件说，五要件说只是多了“在缔约过程中”这一要件。但笔者认为先合同义务只能产生在合同未生效时，不用将之规定为构成要件，所以四要件说与五要件说并无本质区别。
一、一方当事人有违反先合同义务的行为
先合同义务成立的时间以及判断其轻重的标准在理论上存在争议。笔者认为当事人所负的一般注意义务转化为积极的注意义务的时间是在要约生效之时。缔约过程从当事人开始进行接触，然后到一种交易接触，随后发展到正式的合同磋商，直至合同成立，是不断发展变化的，其信赖也是不断增强的。因先合同义务具有事先不确定性，⑦不同的先合同义务又有不同的特点，其起点也不尽相同。协助义务多种多样，其产生的时间也不一致，判断的标准是一方当事人何时就他方当事人可能提供该项协助产生信赖。例如，不就已生效的要约反悔，该项义务的产生的时间应在要约到达受要约人后。如实告知义务的产生分为两种情况，如属应对方的要求或询问而负有的，该义务的产生时间当为一方提出要求或询问之后；如属根据交易惯例、合同的性质或者诚信原则而负有说明义务的，该义务应当在双方开始正式的合同磋商之际产生。相对而言，保密义务的产生时间较易判断，一般应为一方当事人因缔约的需要而将自己的商业秘密或其他秘密告知他方当事人之时。所以应当根据不同的先合同义务来确定其产生时间点才是合理。
二、行为人的过错
主观过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失。故意是指缔约人已预见到自己的行为会产生合同不成立或不生效，会给相对人造成信赖利益损失的后果，而希望或放任该后果的发生；过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同不成立或不生效而造成相对人信赖利益的损失，因疏忽大意没有预见到，或虽然已预见到但轻信不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。例如，长年在外经商的谢某，在2000年5月初返乡时，主动表示愿捐100万元以解决乡政府的办公楼问题，并于同月25日允诺款于9月到位，要乡政府在9月前作好开工准备和落实配套资金。7月乡政府将原平房拆除以备盖楼，并贷款50万元作为配套资金。9月，谢某提出生意亏本，无力捐款。双方协商不成诉至法院。本案谢某的主观过错是显而易见的，其过错在于应意识到自己所从事的经营是有风险的，一旦亏损就有可能无力捐款，但其毫不考虑这些因素而盲目允诺。 ⑧但如果受害人一方也有过错时，并与损失后果有因果关系时，应适用过失相抵的规则，相应减轻违反先合同义务方的责任。也就是说，过失相抵的原则也适用于缔约过失责任。
三、相对人信赖利益的损失
如相对人没有任何人身、财产等权益损失，过错人就不承担民事责任，缔约过失责任也不例外。但其特殊之处在于，相对人所受的损失，是其因信赖合同应当成立或生效而合同最终未能成立或不生效时所蒙受的不利益，既信赖利益的损失。有学者认为损失包括以下两种损失：一是直接利益损失，（1）订约费用；（2）履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用和其他费用；（4）受害人支出上述费用所失去的利息；二是间接利益损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。⑨但笔者认为缔约过失责任只发生在合同生效前，因合同无效或被撤销所产生的法律责任在《合同法》第58、59条和《民法通则》第61条中已有明确规定，不宜归到缔约过失责任中来。所以笔者认为信赖利益的损失范围有两部分：一是直接利益损失，包括（1）定约费用；（2）准备履约费用（合同不生效时）；（3）受害人支出上述费用所失去的利息；二是间接利益损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。对于缔约过失责任损害赔偿的范围，大多数学者认为，原则上以履行利益为限，特殊情况下可以突破，受害人实际损失多少就赔偿多少，否则就是对有过错者的放纵。笔者对此持肯定意见。
四、违反先合同义务的行为与损害后果之间的因果关系
在缔约过失责任中，因果关系异常复杂，有时可能一因多果，有时可能一果多因。在缔约过失责任的构成当中，因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系，既损害结果的出现是缔约过错行为所必然引起的。若对方遭受的损失非因一方的过错引起，即使是发生在缔约过程中，即使是出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。如果损害后果是由一方的过错造成的，应当由过错方承担这是无疑的；如果损害后果是缔约双方共同过错造成的，应适用过失相抵的原则，各自承担相应的责任，也就是说，关于缔约过失责任的因果分析应以民法中关于一般因果关系的规定来认定。如前例中，谢某两次作出正式允诺，尤其是在25日的谢某提出了捐款的到位时间并要求乡政府作好开工准备和落实配套资金，这些允诺足以让乡政府信赖谢某会按时交付捐款，基于此信赖，乡政府才拆房、贷款的。所以谢某违反先合同义务的行为与乡政府的信赖利益损失有因果关系。
四 适用缔约过失责任的具体类型
根据缔约过失责任的定义，有学者认为缔约过失责任的具体类型可分为四种类型：（1）契约不成立或不生效时的缔约过失责任；（2）契约无效时的缔约过失责任；（3）契约被撤销时的缔约过失责任；（4）无权代理情形下的缔约过失责任。⑩如前所述合同无效或被撤销后双方所承担的法律责任在《合同法》与《民法通则》中已有明确的规定，而且在实践中也不好把握。因为根据信赖利益赔偿的范围，缔约过失责任只赔偿合同不生效前损失的信赖利益。合同在被宣告无效或被撤销前是有效的，即无效、被撤销的合同曾经发生过效力；而合同不成立、不生效是合同从来就没有发生过效力，两者不同。对于无代理权情形下所订立的合同，相对人可视具体情况决定履行合同或撤销合同，如其履行合同，则无信赖利益损失之说；如其行使撤销权，则同上述的合同被撤销。且从《合同法》的立法体例上也是将缔约过失责任规定到“合同的成立”一章中，而将合同的无效和撤销规定到“合同的效力”一章中。基于以上理由，笔者认为不宜将合同无效、被撤销或无权代理时所承担的责任定性为缔约过失责任。缔约过失责任的具体类型为：（1）合同不成立时的缔约过失责任；（2）合同不生效时的缔约过失责任两种。下面具体讨论一下：
一、合同不成立时的缔约过失责任
当事人在缔约阶段时，双方经过谈判，无法达成合意而终止了缔约的磋商，即当事人最终未能缔结合同，双方在缔约过程中的花费应当视为缔约的风险而由自己承担，不应让一方当事人承担他方的费用。但依诚实信用原则，缔约行为使当事人之间在缔约时产生了协助、如实告知、保密、保护、说明、照顾等先合同义务，当事人一方因过错而实施了违反先合同义务的行为，而导致合同无法成立时，应赔偿对方当事人的信赖利益损失。如我国《合同法》第42条规定的“恶意磋商”行为。特别需要指出的是，合同不成立时使当事人一方承担缔约过失责任，不宜不适当地扩大其适用范围。因为当事人依法享有缔约自由的权利，既有缔约的自由，也有不缔约的自由。必须结合个案情况，判断当事人先合同义务的有无，及当事人的过错程度、受害人的过错与所受损失的大小以及其他相关的因素来作出正确的裁判，以防止不正当的缔约行为，规范缔约人的缔约磋商行为，保护商品交易的正常有序。
二、合同不生效时的缔约过失责任
一 般情况下，合同成立之后就开始发生效力。《合同法》第44条第2款规定了例外“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”；第 45、46条也分别规定了附条件与附期限的合同，也就是说，合同在成立与生效之间存在着一个“时间差”，这时合同虽依法成立，但没有发生法律效力。在这段时间内，如果一方当事人违反根据诚信原则所负有的先合同义务而使成立的合同无法生效，给对方当事人造成信赖利益损失的，其应当承担缔约过失责任。
当然，对于合同无效、被撤销或无代理权情形下，过错方是否构成缔约过失责任，是否应承担缔约过失责任的问题，学者们也是见人见智。对于这个问题还有待于进行深入的研究，以解决实践中与违约责任和侵权责任的适用界限。
参考文献：
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2、殷 武 《论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分》 法律图书馆网站（www.law-lib.com）；
3、傅静坤 《二十世纪契约法》 法律出版社 1997版 第38页；
4、傅静坤 《二十世纪契约法》 法律出版社 1997版 第42页；
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6、施 洋 《缔约过失责任研究》 杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十三集） 吉林大学出版社 2000版 第448页；
7、黄文强 《缔约过失责任法律制度研究》 法律图书馆网站；
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参考箸作：
1、王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社 1998版 ；
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