债权人的代位权的概念和性质
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2018年3月31日
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成都资深律师 http://www.zslscd.com/
债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。债权人的代位权起源于法国习惯法，法国民法典称之为“间接诉权”或“代位诉权”。德国民法和瑞士民法均没有规定债权人代位权，原因在于德瑞两国法关于强制执行方法的规定颇为完备，没有特别承认债权人代位权的必要。而法国法关于强制执行的规定不完备，为了弥补这种缺陷，民法上规定了债权人代位权。日本民法和我国台湾“民法”继受了这一制度。我国《民事诉讼法》关于强制执行的措施也算是比较完备，《合同法》之所以还规定债权人代位权，是意在为因扰中国企业多年的“三角债”问题多提供一个可资利用的手段。
债权人的代位权在法律上的性质，有不同见解。学说上曾出现过代理权说，为自己的委托说，现在的多数意见采固有权利说，因为债权人的代位权是债权人以自己的名义，行使债务人的权利的权利，所以不是代理权，而是债权人固有的权利。 而在固有权利说内部， 也有不同认识，需要进一步辨析。债权人的代位权，是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。债权人的代位权，不是债权人对于债务人或第三人的请求权。债权人的代位权不是固有有意义上的形成权。它不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，而是以行使他人权利为内容的法定权能，因而债权人在行使代位权时应尽善良管理人的注意。债权人的代位权属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权利，或者说，是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定，债权人都享有它。作为债权人的固有权利，被学者通说认为属于广义的管理权。
